“杜康”商标纠纷再起——明辨“杜康”费思量
“何以解忧 唯有杜康”，曹操《短歌行》中的名句早已是耳熟能详的经典，然而千年之后，围绕着“杜康”这个商标引发的争议正在持续发酵，洛阳杜康控股与陕西（白水）杜康酒业在多地对簿公堂。
来源：新金融观察
新金融记者 彭俊勇
历史到现实
知名酒类网站“酒仙网”上，在“搜索栏”输入“杜康”，各种“杜康”酒便映入眼帘，然而，这些“杜康”酒究竟是哪家杜康酒厂生产的，不同厂家之间是否存在关联，作为普通消费者，恐怕很难辨明。在互联网时代，关于“杜康”的纷争如同白酒的工艺一样，多年之后又重新开始“发酵”，现在矛盾集中在了法律层面上。
据了解，早在三十多年前的1980年12月，“杜康”商标即由洛阳杜康前身河南省伊川县杜康酒厂申请注册，并在1981年12月15日获得国家工商总局商标局核准注册，这在刚刚改革开放之初，甚至早于相关法律的颁布。权威的《中华人民共和国商标法》是1983年3月1日才开始正式施行的。
根据知情人回忆，当年国内有三个地方生产“杜康”酒，分别是洛阳伊川、洛阳汝阳和陕西白水，其中伊川生产最早。“在1972年后，有国家领导人提出了复办杜康酒厂，之后伊川、汝阳县和陕西白水分别办酒厂，伊川县1972年就开始生产杜康酒，白水县酒厂是1976年开始生产。”
1980年，河南省的伊川、汝阳，陕西省的白水三家杜康酒厂先后向国家商标局提交了“杜康”商标注册申请，并对“杜康”商标该由何方注册产生了不同意见。
资料显示，由当时的轻工业部审定：伊川比白水生产时间早，酒的质量较好，生产能力较大，市场信誉较高，有出口，且最早申请。因此，1981年12月15日，国家商标局核准伊川县杜康酒厂注册第152368号“杜康”商标。至此，中国白酒历史上第一次出现了得到确认的“杜康”商标。
在当时的背景下，虽然商标由一家注册拥有，但却采取了许可使用的方式许可给了另外两家杜康酒厂使用。“这是当年各方妥协之后的产物，包括地方政府也在其中做了不少工作。”知情人介绍。
虽然是在三十多年前品牌意识并不强的情况下，各方还是对可能产生的纠纷做了当时看起来详尽的安排。
1983年10月，河南省伊川县杜康酒厂与陕西省白水县杜康酒厂签订商标许可协议约定：伊川县杜康酒厂同意白水县杜康酒厂继续使用“杜康”商标，商标上要注明各自企业的名称，以便让消费者监督，互相学习，互相竞赛，互通情报，共同进步，并约定该协议在伊川杜康酒厂“杜康”商标注册有限期内有效，并限定白水县杜康酒厂当时生产的品种和今后发展的新品种均应将商标装潢送伊川杜康酒厂两份备案。
留下隐患
一个商标多家使用，造成的纷争难以避免，至上世纪90年代初，“杜康”商标面临续展之时，各方对“杜康”商标的注册和使用再次发生争议。
1993年1月5日到1月8日，国家工商行政管理局在北京召集相关部门和企业协调，就第152368号“杜康”商标续展和许可协议续签进行了协调和讨论，但最终各方未达成一致意见。
在多方协调不成的情况下，1995年3月24日，白水杜康酒厂向商标局申请了第915685号商标，而后，商标局为伊川杜康办理了第152368号商标的续展。
关于这一历史，《白水县志》中记载：“1996年12月14日，国家工商行政管理局颁发‘白水杜康’牌杜康酒商标注册证书，注册号915685。至此，长达十余年的杜康商标争夺战终于结束，彻底解决了商标注册和使用中的争议纠纷。”
中国知识产权法学研究会会长、中国人民大学知识产权学院院长刘春田教授表示：“白水杜康自己去申请新商标，意味着他用自己的名义拿出一个标记来，出卖自己的商品，就是另建一套市场系统。之前（1983年）签订的使用合同终止，不应该再有效了。因为第一没有续约，第二自己申请一个商标，以实际行为表明放弃这个权利，获得自己的白水商标权利，之前的使用权利中断了。”
最高法院知产庭原庭长蒋志培表示：“在注册了白水杜康商标以后，白水杜康本身就不应该享有‘杜康’这个商标的任何权益。原来有权益是从许可协议来的。没有继续签署许可协议，协议视为终止，这个是明确的。白水杜康在实际市场中就没继续使用‘杜康’，这三个都是事实。”
中国社会科学院知识产权中心主任、博士生导师李明德教授表示，协议中约定的在“杜康”商标注册有效期内有效，仅从字面上理解可以有两种解释，十年或者永远，但后来白水杜康又去重新注册了一件商标，代表白水杜康承认、用行为解释了协议的有效期限就是十年。现在市场上是有两个与“杜康”有关的商标，一个是“杜康”（152368号），一个是“白水杜康”（915685号），但是这是两个不同的商标，不能混为一谈。
知名法律专家、中南财经政法大学原校长吴汉东认为，“白水杜康酒厂破产清算以后是两个不同的主体，如果是想继续争得商标使用权的话，商标许可协议要征得原来许可人同意。第二，即便是许可协议存在，按照协议规定，白水商品包装应该报伊川来审核，但从来没报过，这属于根本违约的行为，在法律上构成解除协议的法定事由。”
涉及多起诉讼
虽然“杜康”和“白水杜康”是两个不同的商标，但是作为不了解“杜康”历史的普通消费者，在有些情况下就很难将二者区分开来。
洛阳杜康称，白水杜康在实际使用其注册商标过程中把“白水”与“杜康”拆分，去掉圆环，将“白水”标注得非常小，将“杜康”字样突出出来，人民法院生效的判决书已经判定这种突出使用“杜康”的方式构成商标侵权。商标局也决定对白水杜康申请的“小白水大杜康”形式的商标不予注册，原因就在于这种使用方式对消费者的一般注意力而言，很容易产生混淆、误认的效果。同时洛阳杜康到全国各地工商机关投诉，包括北京、上海、武汉、内蒙古、成都、河南等省市的工商局认定白水杜康的行为构成商标侵权，并做出了相应的处罚决定和责令整改措施。
对于白水杜康的上述商标使用方式是否构成商标侵权，前述知识产权界专家认为，陕西白水杜康未经许可，在其生产产品的包装装潢上突出使用“杜康”弱化“白水”的行为系自行改变注册商标，且突出“杜康”容易导致消费者的混淆和误认，这种突出使用他人注册商标的行为属于《商标法》规定的商标侵权行为。
2016年，洛阳杜康在洛阳中院提起了商标侵权诉讼，一审法院判决认定这种突出使用“杜康”的方式构成商标侵权，最终因为白水杜康的获利较大，判决赔偿洛阳杜康1500万元的损失。
作为反击，陕西白水杜康也针对洛阳杜康提出一个商业诋毁的诉讼，理由是洛阳杜康在产品包装上标注的“杜康商标唯一持有企业”，经过渭南中院和陕西省高院两审诉讼，陕西省高院认为虽然该陈述本身是客观事实，但与“杜康”商标的历史不符，容易给消费者造成相关的错误认识，所以构成商标诋毁。
对此，专家表示，诋毁商誉从构成要件上来说首先要看行为，即洛阳杜康发布的广告语是不是捏造、虚构的，不能以历史渊源来否定客观法律事实。商标具有唯一性，“杜康”与“白水杜康及图及拼音”是两个不同市场主体的两件商标，“白水杜康”尽管商标里含有“杜康”二字，但其注册商标不是“杜康”。“杜康商标唯一合法持有企业”广告语没有虚构、捏造事实、虚假宣传。
对于上述商标权争议，截止发稿，白水杜康方面未予以回应。
有人认为，“杜康”是不是白酒的通用名称？专家表示，最初，“杜康”是一个人名，是中国古代传说中的“酿酒始祖”。后来有三国时期曹操赋《短歌行》，其中的名句“何以解忧，唯有杜康”指代白酒是文学作品中的一种借喻比兴手法。几十年来，从伊川杜康酒厂获得注册起，将“杜康”作为商标的持续使用，“杜康”已经成为一个白酒的品牌，并且“杜康”也并没有经过使用在消费者心目中弱化为酒或白酒，并没有成为通用名称。
“到了把彼此彻底区别开来的时候了，说清楚你是你，我是我。不分清楚真实商品来源最终吃亏的还是不明真相的广大消费者。”洛阳杜康相关人士告诉记者。